Grupo Seletti

1. Propuesta.

Propongo en este trabajo esbozar la aparición de la palabra peligrosidad (en adelante "peligrosidad") en el Código Penal Argentino, y las diversas consecuencias a que es asociada.

Luego enunciaré lo que considero constituye su matriz epistemológica, el modelo médico, y su contraste con el modelo jurídico, analizando las fuertes vinculaciones recíprocas.

Mostraré después la representación del significado de esta palabra como una propiedad del sujeto delincuente y las alternativas que surge considerada como un complejo haz de relaciones.

Finalmente aludiré los problemas que surgen en relación al uso de esta expresión.

2. Las apariciones de la peligrosidad.

La "peligrosidad" aparece en el Código Penal en diversos lugares y con distintas funciones asociadas siempre al encierro y su dosificación, sea a título terapéutico o castigador, manicomial o carcelario (1).

En una primer "aparición" la peligrosidad figura en el primer inciso del Art. 34 del Código Penal como límite de las denominadas medidas de seguridad curativas -manicomiales o no -, aquellas que se aplican a quienes no han podido, en el momento del hecho, por insuficiencia o alteración morbosa de sus facultades, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Los sujetos denominados inimputables.

La peligrosidad marca en esos casos las fronteras de estas medidas que en principio son indeterminadas, y gestan encierros con absoluta prescindencia de la entidad del acto efectivamente realizado. Un inimputable recibe una medida ilimitada, un encierro irrestricto de antemano, sea que se le atribuya un hurto simple, la más leve de las lesiones o el más calificado de los homicidios.

Esta primera aparición de la peligrosidad en el Código Penal instala la participación necesaria de sus evaluadores: los peritos que la exhiben y constatan su desaparición.

Apenas seis artículos más adelante, en el denominado régimen de los Arts. 40 y 41 del Código Penal, la peligrosidad muta su función. En el marco de una escala de cualquiera de las penas divisibles del Código (es decir las que no son perpetuas), permite individualizarlas. Ajustarlas al sujeto que delinquió. Se presenta nuevamente en esta instancia como una propiedad del sujeto (vinculada acto criminal y sus motivos, su historia, y su edad, sus reincidencias o reiteraciones, y un número no predeterminado de factores). En este sitio la peligrosidad está cercada en sus posibilidades de encierro: no puede exceder el marco de la escala penal aplicable (2), y su título justificante cambia: no avala ya una medida de seguridad curativa, sino que dosifica el horizonte de un castigo, en cuya ejecución - de llevarse adelante si la pena es restrictiva de libertad y de cumplimiento efectivo - renacerá la idea de rehabilitación enunciado en la ley penitenciaria nacional (3). En este caso la gravedad preestablecida del acto cometido es la que limita la peligrosidad como medida del encierro castigador, aplicado a un sujeto idóneo para sufrirlo, una persona imputable por la suficiencia y "normalidad" de sus facultades.

Con la tentativa nuevamente aparece la peligrosidad, pero en este caso, ya no como medida de un encierro (asegurador, castigador, o terapéutico), sino como condición misma de él.

En efecto en los casos de tentativa imposible de delito, o como suele reconocérsele más, en los supuestos de "delito imposible" (un concepto debatido e impreciso) el Código Penal morigera a la escala penal ya disminuida de los delitos tentados, y hasta exime completamente de pena según la peligrosidad del sujeto (4).

Como en los casos anteriores, la "peligrosidad" se presenta, como una cualidad de un sujeto, pero esta vez de un sujeto psíquicamente idóneo, que no ha producido más que actos inocuos con intenciones delictivas (intenta matar un muerto, o hacerlo con medio risueño como el agua y el azúcar, si es que la cantidad de agua no produce la muerte o el sujeto no es diabético o asustadizo). No es el acto efectivo el que gesta las penas, el acto pensado y ejecutado sin idoneidad alguna, y la medida de la pena, su condición de aplicación es la peligrosidad. Aquí exime de pena su ausencia y su presencia no puede superar ciertos topes predeterminados y muy disminuidos.

También es sujeto imputable pero plurireincidente (5) aquel cuya peligrosidad será evaluada en el Art. 53 del Código Penal que prevé la ejecución de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado. Se trata en este caso de un encierro que comienza a ejecutarse después de la última condena y como consecuencia de una sucesión de reincidencias. Es decir, que el sujeto que la padece ya ha cumplido con anterioridad en forma total o parcial penas privativas de libertad. En estos casos la reclusión (también denominada medida de seguridad asegurativa) es de límite incierto y no necesariamente ligado a la gravedad de los delitos que generaron su aplicación y la peligrosidad posibilita.

Durante la ejecución de la pena la peligrosidad es nuevamente tenida en cuenta. Se asocia al contenido que cumple pena y se vuelve loco, a quien es posible aplicarle la medida prevista en el apartado 3 del inc. 1 del Art. 34, es decir, la reclusión en un establecimiento adecuado "hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso". Aquí la peligrosidad es condición de aplicación de un encierro que tiene lugar durante la ejecución de la pena, pero que eventualmente podría excederle.

Distintas peligrosidades entonces y una sola forma verdadera: su presentación bajo el ropaje de la propiedad como forma lógica, análoga a la mortalidad de Sócrates (un sujeto considerado peligroso por su obstinada interrogación sobre el conocimiento).

3. Modelos: Médico y jurídico.

Pero antes de preguntarse por esta máscara trágica de la peligrosidad considerada como propiedad del sujeto cuerdo o insano, condenado o no, imputado de un acto delictivo o inocuo, conviene repasar su filiación epistemológica.

La peligrosidad ingresó al Código Penal argentino de la mano del pensamiento positivista, que llegó a imaginarla con prescindencia de todo delito, es decir, predelictual, aunque en este aspecto sin éxito legislativo alguno.

Lombroso, llamado por su hija Gina, un nuevo Becaria, asoció el hallazgo del huomo delinquente, una consecuencia social inmediata. Si los hombres fatalmente delinquían como encarnaciones tardías de un pasado animal y bárbaro, entonces no se imponía castigarlos, sino tratarlos, encerrarlos para seguridad y reconocerlos como enfermos. Nada más humano, sin duda, nada más seguro, además (6).

El conflicto penal se diluía en el tratamiento. Los intereses sociales no controvertían con los individuales. El ideal del paciente, no era otro que el ideal del médico preocupado por su cura o al menos su tratamiento. La prevención importaba más que el castigo por un acto, apenas un síntoma de una anatomía y fisiología criminales, máxime si se contaba indicadores firmes del tipo criminal, con estigmas que lo evidenciaban con miradas torvas, orejas en asa o mandíbulas prominentes, en fin, "caras patibularias".

Los hallazgos médicos imponían un verdadero modelo, el de una medicina que en el "Siglo XIX creyó que establecía lo que se podría denominar las normas de lo patológico, creyó conocer lo que en todos los lugares y en todos los tiempos debería ser considerado como enfermedad, creyó pronosticar retrospectivamente todo aquello que debería haber sido discernido como patológico pese a que aquello que debería haber sido discernido como patológico pese a que se le confirió, por ignorancia, un estatuto distinto" (7). Modelo de conocimiento, modelo moral, modelo de poder, modelo de formas de control social.

Como forma de conocer el modelo médico en la relación médico-paciente, imponía ciertas etapas necesarias (anamnesis, inspección del cuerpo, diagnostico y pronóstico, tratamiento, evaluación) y ciertos registros (la historia clínica) (8). En este modo de conocimiento el examen cobrará una capital importancia. Como ideal moral los ideales del médico y la medicina se enseñoreaban sobre los del paciente, y el médico se comportaba como un buen pater, conocedor mejor que nadie de los intereses de sus hijos, enfermos y pacientes. Así se instalaba en médico y paciente una singular relación de poder, un vínculo que excedía el cuerpo enfermo, proyectándose a otras circunstancias (9).

Este modelo trasladó a los mecanismos del control social los ideales de la rehabilitación compulsiva, de la prevención del conflicto por intervención oportuna ante un pronóstico sombrío y de la desmesura en aras de los mismos y propició por otra parte ciertas lecturas de los textos reales en desmedro de otras (10).

Es en el seno de este modelo multifacético en el que deben buscarse no sólo las funciones de la peligrosidad que enuncié en el C.P., sino también el modo como se ejecutan las penas restrictivas de libertad en la Ley Penitenciaria Nacional(11), la forma como se enfrenta la responsabilidad de los menores infractores (12), y mucho más recientemente la regulación de los conflictos adictivos en la Ley de Estupefacientes (13), o la Institución de la Probation y la Suspensión del Juicio a Prueba en la Ley (14).

Este modelo contrasta seriamente con el que podríamos denominar jurídico que llega a la verdad como consecuencia de una confrontación necesaria resuelta en base a pruebas, destaca la igualdad entre las partes, e impulsa los ideales de autonomía y autodeterminación. Modelo que gestó consecuencias sobre actos pasados, y no futuros por previsibles que sean (15).

En todos los casos citados - en cambio - un cierto diagnóstico justifica un determinado tratamiento susceptible de mutar en castigo si fracasa, con límites relativamente inciertos (16).

Y no deja de resultar paradójico que este modelo obtenga una mayor consagración legislativa en el momento en que se jaquea el ideal de rehabilitación compulsiva (17), se reconocen los derechos de los pacientes, se reacciona contra el paternalismo médico y la bioética reclama principios no sólo de beneficencia o no maleficencia, sino también de consentimiento informado del paciente y confidencialidad. En el momento en que "la medicina ha llegado a ser consciente de la relatividad de lo normal y de las considerables variaciones a las que se ve sometido el umbral de lo patológico: variaciones que radican en el propio saber médico, en sus técnicas de investigación y de intervención, en las normas de vida de la población, en su relación con la muerte, con las formas de trabajo impuestas, en fin, con la organización económica y social" (18).

4. Las formas de la "peligrosidad".

La peligrosidad se presenta en el C.P. como una propiedad atribuible a un sujeto. Su forma lógica de enunciado es Px, donde P es la propiedad de ser peligroso de x una variable de sujeto humano que ha realizado un acto prohibido (en los casos de los Arts. 34, 1 y 40, 41 y 25 y 53, o puesto en marcha una intención dirigida a un acto prohibido pero de modo inidóneo, en el supuesto del Art. 44, el delito imposible.

"Peligrosidad criminal es pues la probabilidad - dice Sebastián Soler - de que un hombre cometa un crimen, o bien el conjunto de condiciones de un hombre que hacen de él probable autor de delitos". Claramente esta definición de la peligrosidad refuerza el carácter de propiedad de un sujeto humano ya que "el verdadero sentido de la doctrina del estado peligroso está en ser una doctrina que tiene al individuo por objeto; la peligrosidad es peligrosidad subjetiva. Como consecuencia, y aún no despreciando en la génesis de los delitos el influjo de factores exógenos haya que tener presente que, desde este punto de vista, esos factores sólo tienen valor por su forma de obrar sobre el individuo, es decir, que en definitiva es siempre el particular carácter del individuo el objeto central de la investigación (19).

He aquí pues una definición que refuerza el análisis de peligrosidad como una propiedad del sujeto. Que se instala en esta forma aparente y textual, apta sin duda para una serie de impugnaciones e inepta para profundizar un catálogo de interrogaciones, en torno a una palabra, que pese al sin número de reparos que recibió es no obstante usada en forma cotidiana para legitimar encierros.

Sin embargo, las formas textuales suelen frecuentemente encubrir otras formas de posibles de significación.

Veamos:

¿Consideraré peligroso a un abnegado trabajador que por una infracción de tránsito minúscula ha producido una leve lesión en su hijo pequeño, porque tema que pueda volver a hacerlo?

¿Podrá ser peligroso un ejecutivo de empresa internacional acusado de cohecho, porque pueda cometer adulterio?

¿Lo será quien pueda dañar, o a quien pueda atentar contra el orden constitucional, o ambas cosas al mismo tiempo, aún a despecho de la vida?

¿Es peligroso un niño de dos años, un cuadripléjico, del mismo modo que un egresado de Harvard especialista en negociaciones internacionales, o un joven violento por la pobreza, institucionalizado en reformatorios, eventualmente adicto, u probablemente infectado con HIV, ese doloroso conjunto de puebla pabellones especiales de nuestras cárceles?

¿Será peligroso fuera de un grupo familiar el trabajador que en su hogar golpea a su mujer e hijos luego de una agobiante jornada laboral, o el Jefe de Campo de Concentración, capaz de escuchar a Bach y ser amable y tierno con sus hijos y animales, después de torturar y matar en forma sistemática y planificada?

Todas estas interrogaciones evidencian que es posible y necesario repreguntar la certidumbre en el uso de la palabra peligrosidad para sí y para terceros.

Imaginar la peligrosidad como un complejo conjunto de relaciones, puede llegar a quitarle la máscara textual que la viste como propiedad.

Evidenciar esta nueva forma de la peligrosidad, permitirá enunciar los factores que inciden en su singular vaguedad, vaguedad derivada no sólo del quantum de peligrosidad necesaria para que se considere a un sujeto peligroso, sino también de la indefinición de condiciones que integran su connotación.

En efecto, especificar la connotación de "peligrosidad" implica, como quedó adelantado en las interrogaciones realizadas:

1. Indicar qué actos delictivos habrán de ser temidos o pronosticados como de probable ocurrencia;

2. En relación a qué víctimas probables;

3. Y bajo qué circunstancias victimizantes;

4. Sin olvidar, por otra parte, que semejantes pronósticos deben ser de algún modo cuantificados.

De este modo, la peligrosidad obtendrá una suerte de definición operativa que le evidenciará como una suerte de pronóstico de ocurrencia de ciertos tipos de actos, capaces de victimizar ciertos tipos de sujetos, bajo ciertas circunstancias. Juicio que sin duda tomará en cuenta disposiciones personales del sujeto activo de un delito, pero también vínculos con terceros y ocasiones. La peligrosidad entonces no será simplemente una posesión exclusiva y excluyente de un sujeto delincuente, sino un complejo conjunto de relaciones entre ese sujeto, otros sujetos, y circunstancias.

Esta especificación debe profundizarse interrogándonos sobre la significación de la peligrosidad de acuerdo al lugar textual en que aparece en el Código (su co-texto), y las funciones y consecuencias que gesta. Una palabra no significa por igual en cualquier expresión en que aparece, menos aún si se predica y refiere a circunstancias muy diferentes. Y tal es lo que ocurre con la "peligrosidad" en el C.P. como lo enuncié en el punto 2 y puede sintetizarse en este cuadro:

Art. Expresión Acto Gestante Sujeto del que Consecuencia

C.P. se la predica Función

34,1 Acto delictivo inimputable condición y límite de la medida de seguridad

40/41 Acto delictivo imputable gradúa la pena en el marco de una escala preestablecida

42/44 Acto idóneo con imputable Condición de la pena

intención delictiva en una escala reducida

53 Cumplimiento de una imputable condición de cese a

medida subsiguiente plurireincidente prueba de una Rec.

a una condena Accesoria

25 Locura en condena condenado idem 34,1

Especificar la connotación de "peligrosidad" no es una mera cuestión semántica. Permite re-juridicizar y re-significar este concepto sometiéndolo a una discusión racional.

Supuesta una definición operativa podrán debatirse y discutirse y especificarse asimismo los medios de prueba - su validez y atingencia - de las afirmaciones que la sustenten, el modelo inferencial empleado, la corrección o incorrección del procedimiento inferencial que la enuncie, y el peso de la inferencia efectuada.(20)

No menos importante es la especificación del Marco Referencial que posibilite la selección de variables relevantes de juicio pronóstico. Marco que puede o no ser compartido, y enfrenta a la posibilidad de que existan Paradigmas Científicos encontrados tal como ocurre con gran frecuencia en disciplinas como la Psicología o la Psiquiatría.

Una adecuada especificación de la peligrosidad posibilita por otra parte mejorar sustancialmente el ámbito de debate jurisdiccional en torno a la misma, mejorar las preguntas posibles a los expertos y relativizar y evaluar sus conclusiones.

Por último, especificar la peligrosidad importa vincularla con las consecuencias jurídicas que gesta, - hoy por hoy - únicamente el encierro, manicomial o no, e imaginar consecuencias jurídicas menos gravosas y desmesuradas.

5. El uso de la "peligrosidad": del peligro al silencio.

La doctrina del estado peligroso generó no pocas adhesiones y resistencias en sus comienzos.

Uno de quien más la impugnó en nuestro medio fue Sebastián Soler.

Podríamos sintetizar su punto de vista como un cartel del tránsito jurisdiccional que advirtiese al intérprete: "Peligro - peligrosidad".

Sus impugnaciones fueron fuertes, y apuntaron básicamente a reafirmar la idea de la peligrosidad como una propiedad del sujeto peligroso, y desde esa premisa evidenciar el carácter no científico de los juicios de peligrosidad y el componente "político" de los mismos. Un juicio mucho más ligado a ciencias "estimativas" que a ciencias "naturales".

"El juicio formulado por un perito afirmando la peligrosidad de un sujeto peligroso es pues, un juicio impuro desde el punto de vista de la ciencia natural; juicio epiceno, mitad científico, mitad político; científico en cuanto nos afirma la propensión; político en cuanto la califica de criminal o sencillamente la llama peligrosa. Cuando el perito a esa propensión la declara peligrosidad no procede como hombre de ciencia, sino como coasociado que comparte con los demás la valoración reprobatoria del hecho temido"(21).

Sin embargo, la peligrosidad, como expresión pronóstica, fue usada, y es usada, muy a pesar de su impureza. Es más, la medicina misma, se afirma, se sumerge en sistemas de valores, y la objetividad científica se debate. De manera que la impureza que señaló Soler quizás no diferencia de la impureza de otros juicios científicos, y no sea un rasgo distintivo exclusivo de los juicios de peligrosidad.

Ocurre, no obstante, que la "peligrosidad" de uso tan frecuente, no aparece explicitada, ni debatida pese a los encierros que legitima. El uso jurisdiccional de esta expresión responde más al cartel "Silencio, Peligrosidad", que a la consigna "Peligro, Peligrosidad", que ni siquiera sirve de advertencia aunque lo sea.

Y es el uso de una expresión, como señaló Wittegenstein, en el que explícita su significado, de modo tal que para entender cabalmente su articulación, como ocurre con el uso de la expresión "peligro moral y material" en el ámbito del derecho de menores (22).

Y es posible que en la forma como es usada la "peligrosidad" intervengan no sólo factores que dependan de un marco teórico referencial que posibilite una definición operativa, técnicas de pruebas de las afirmaciones que sustenten un juicio pronóstico y su valor como inferencia o el pese de la misma, sino circunstancias relacionadas con el intérprete y sus temores o sus valoraciones, prescindiendo del "uso político".

Tal vez dos casos reales ayuden a vislumbrar estas dificultades. Ambos fueron ventilados en Tribunales de los Estados Unidos. Uno lo he tomado de una obra que podríamos llamar de derecho penal, o quizás con más precisión de penología, o criminología.

Me refiero a "El futuro de las Prisiones" de Norval Morris. El restante en cambio integra la literatura bioética relacionada con el denominado "principio de confidencialidad" y sus límites.

He aquí como presenta Norval Morris el caso Baxstrom v. Herold:

"El fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos en Baxstom v. Herold (383 U.S. 107), de 1966, creó un experimento natural acerca de la sobrevaloración de la peligrosidad. Es extraordinario que el caso pudiera llegar hasta la Suprema Corte, dada la indefendible posición sostenida por el apelante, el estado de Nueva York. Se había declarado que ciertos presos psicológicamente desequilibrados debían permanecer recluidos en establecimientos para enfermos mentales criminales de Dannemora y Mattwan. Algunos de ellos fueron mantenidos en esos establecimientos más allá del plazo de su condena cuando, tras un examen psiquiátrico, se los consideraba mentalmente enfermos y peligrosos para ellos mismos y para los demás. La corte afirmó la tesis bastante obvia de que esos detenidos no podían mantenerse recluidos más allá del término de su condena original sin recibir las garantías corrientes del debido proceso de los procedimientos ordinarios civiles, como por ejemplo el juicio por jurados. Expirando el plazo de la condena penal, el preso debe recibir la misma protección que cualquier persona, y no las garantías menores que el estado otorga a los reclusos enfermos mentales. El efecto administrativo inmediato de esta decisión trivial consistió en obligar a la inmediata liberación o traslado a hospitales mentales civiles, luego de procesos civiles ordinarios, de los 967 "pacientes Baxstrom".

Los pacientes Baxtrom, dice luego Morris, demostraron por cierto que eran menos peligrosos que lo que se predecía. Solamente el 2% volvió a las instituciones para enfermos mentales criminales entre 1966 y 1970, y sólo el 19.6% de los hombres y el 25.5% de las mujeres manifestaron, según se informó, alguna conducta agresiva en los hospitales civiles.

El caso Baxstrom enfrente entonces al riesgo del sobre diagnóstico de la peligrosidad, riesgo explicable si se piensa es que "el que formula el pronóstico no conoce en particular a la persona que está reteniendo, como persona, como individuo al que puede mirarse a los ojos. Por añadidura, es más improbable que precipite ninguna perturbación política o administrativa por el hecho de disponer la reclusión o su prolongación. En cambio, es muy fácil que uno se vea en apuros cuando aquellos a quienes se ha liberado, pero a quienes podía haberse retenido, si participan en crímenes violentos, sobre todo si son objeto de informes sensacionalistas. Por ello, el camino de la seguridad administrativa y política es el camino de la sobrevaloración del peligro"(23)

Esta sobreestimación del peligro reconoce entonces no sólo procedimientos de distanciamientos con el peligroso, sino temores del pronosticador vinculados con víctimas probables y eventuales presiones personales, y demandas de los medios masivos de comunicación que vehiculizan muchas veces las propuestas de soluciones rápidas y efectivas, un verdadero reclamo por mayores y prontos encierros (24).

A estos miedos y riesgos que asume el pronosticador de peligrosidad, debe añadírsele que, desde antaño el pronóstico médico estuvo rodeado de prestigio (25). Un prestigio que se pone a prueba, y a una dura prueba, cada vez que un pronosticado peligroso recupera su libertad, pero que se evita con los encierros.

Sin embargo, la sobreestimación del peligro es sólo uno de los riesgos posibles. El llamado caso Tarasoff ilustra otro que ha ocupado más a los bioeticistas que a los criminólogos, preocupados por las responsabilidades morales de los médicos.

He aquí los hechos (26). El 27 de octubre de 1969 Prosejit Poddar mató a Tatiana Tarasoff. Sus padres, demandantes alegaron ante los Tribunales que dos meses antes Poddar había confiado su intención de matar a Tatiana al Dr. Lawrence Moore, un psicólogo empleado por el Cowell Memorial Hospital de la Universidad de California en Berkeley. Alegaron que por pedido de Moore la Policía del Campus detuvo fugazmente a Poddar, liberándolo cuando les pareció una persona racional. También demandaron que el superior de Moore, el Dr. Harvey Powelson, hubiese entonces ordenado que ninguna acción debía ser realizada para detener a Poddar. Ninguno de los demandados advirtió entonces el peligro de Tatiana.

Los demandantes, padres de Tatiana, sostuvieron que el 20 de agosto de 1969, Poddar era un paciente externo voluntario que recibía terapia en el Cowell Memorial Hospital. Poddar informó a Moore, su terapeuta, que iba a matar a una joven no nombrada, pero fácilmente identificable como Tatiana, cuando ella regresara a su hogar de unas vacaciones en Brasil. Moore, conjuntamente con el Dr. Gold, que había examinado inicialmente a Poddar, y el Dr. Yandell, Asistente del Director del Departamento de Psiquiatría, decidieron que Poddar podía ser enviado para su observación en un hospital para enfermos mentales. Moore en forma oral notificó a los oficiales Atkinson y Teel de la Policía del Campus. El entonces mandó una carta al Jefe de Policía William Bell, requiriendo el auxilio del Departamento de Policía para asegurar el encierro Poddar. Poddar fue detenido, pero habiendo comprobado la policía su racionalidad, lo liberaron con la promesa de mantenerse alejado de Tatiana. Entonces el Director del Departamento de Psiquiatría pidió a la policía la devolución de la carta y las notas que Moore había tomado como terapeuta fueron destruidas, y no se realiza acción alguna para someter a Poddar a una observación y tratamiento por 72 horas.

Otro argumento de la demanda titulado: Omisión de advertencia de Paciente Peligroso, añadió la negligencia de los demandados permitió que Poddar quedara sin custodia policial, sin notificar a los padres de Tatiana que su hija se encontraba en un grave riesgo a causa de Prosenjit Poddar. Poddar persuadió al hermano de Tatiana para compartir un departamento con él cerca del domicilio de Tatiana, y poco después de que ella volviera de Brasil, fue a su residencia y la mató.

El caso Tarasoff dividió a la Suprema Corte de California. La mayoría indicó que cuando un terapeuta determina, de acuerdo a lo que las reglas de su profesión indican, que un paciente presenta un peligro serio de violencia para otro, contrae la obligación de emplear cuidados razonables para proteger a la víctima posible contra dicho peligro. La minoría, en cambio, defendió la confidencialidad por su importancia en los tratamientos psiquiátricos y exoneró de negligencia médica a los demandados que fueron en cambio condenados por ella por la mayoría.

En el uso y detección de la peligrosidad el intérprete se mueve entonces entre dos riesgos. El riesgo Baxstrom - sobrediagnóstico de peligrosidad - y el riesgo Tarasoff de violencia contra una muerte anticipada. Pesan en él además las certidumbres y seguridades que confiere un encierro, y las incertidumbres de víctimas potenciales y eventuales demandas por negligencia profesional.

En esta singular encrucijada la peligrosidad deviene enigma, asechanza y acertijo, y sus operadores legos o peritos anónimos herederos de edipo y de la esfinge.

--------------------------------------------------------------------------------

(0). La peligrosidad es empleada asimismo en la legislación procesal en expresiones "peligro cierto de reiteración delictiva" (que prohibe la excarcelación del detenido - ley 10.484, art. 2) o análogas como "presumir la reiteración de hechos de la misma naturaleza" (que en alusión a las lesiones dolosas entre parientes convivientes permite la exclusión o el ingreso al hogar del victimario).

Por otra parte, la legislación civil (de fondo y forma) también acude a términos semejantes cuando regula la incapacidad civil.

(1) C.P. art. 34 inc. 1º: No son punibles: el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el Tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de perito que declare desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el Tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso.

(2) Aunque en este marco puede impedir la condena de ejecución condicional que es un modo de evitar el encierro carcelario. En efecto una pena puede ser individualizada de modo que supere el máximo de tres años de la pena prisión, o seleccionarse la especie reclusión, y en ambos casos queda vedada la ejecución condicional. Este es el texto de los arts. 40 y 41 del C.P.

(3) El art. 1º de la Ley Penitenciaria Nacional (decreto-ley 412/58 ratificado por ley 14.467 y ordenado según ley 21.661) establece: "La ejecución de las penas privativas de libertad tiene por objeto la readaptación social del condenado. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo a las necesidades de cada caso, los medios de prevención y de tratamiento curativo, educativo, asistencial y de cualquier otro carácter de que pueda disponerse, de conformidad con los progresos científicos que se realicen en la materia".

(4) Se exceptúa el caso del art. 80 del C.P. (homicidios calificados) que sin que exista plurireincidencia anterior permite la aplicación de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado regulada en el art. 52. Estos son los textos de los arts. 44 y 53 del C.P.

(5) El C.P. en otras ocasiones menciona circunstancias asociadas a la peligrosidad en el art. 26 alude a la personalidad moral del sujeto para evaluar la ejecución condicional de la prisión y en el art. 27 bis. se refiere a la prevención del delito como pauta de establecimiento de condiciones en la nueva "probation".

(6) "Mientras trabaja para completar su descubrimiento, medita como la sociedad podría defenderse de estos irresponsables que, según el antiguo código, deberían ser liberados, pero que él juzga más peligrosos que los criminales responsables" (Lombroso, Gina: 97).

(7) Foucault, Michel. Médicos, jueces y brujos en el siglo XVII. En: La vida de los hombres infames. Editoriales Altamira y Nordan. Comunidad, Montevideo, 25.

(8) Para visualizar diversos aspectos del modelo médico, ver: Groffman, Erving "Internados, ensayo sobre la situación de los enfermos mentales" Buenos Aires, Ammorrtn, 1970. Versión castellana de María Antonia Oyuela de Evant. p. 335/343. Una mostración de las etapas del acto médico y sus ideas subyacentes en una reformulación bioética se encuentra en "Tealdi, J.C." La enseñanza de bioética como nuevo paradigma de salud.

(9)Para atisbar los cambios en todos estos aspectos de la relación médico-paciente, ver: Beauchamp, Tom L. y McCullough, Laurence B. Ética Médica. Las responsabilidades morales de los médicos, Barcelona. Labor, 1987

(10). Tal lo que ocurrió, por ejemplo, con las primeras interpretaciones del art. 34 inc. 1º en relación a las expresiones alteración morbosa de las facultades e insuficiencias de las mismas, profundamente influenciadas por la corrupción.

La actividad médica ha influenciado profundamente la legislación y sus supuestos, más allá de imaginar modos alternativos de control social. Ha generado por un lado profusa legislación vinculada al ejercicio profesional, a las leyes sanitarias, y a prácticas médicas específicas como el transplante de órganos, o la lucha contra el SIDA, y por otra parte ha controvertido nociones básicas sobre el cuerpo, su integridad e intangibilidad, la vida, la muerte, la filiación y la familia. Conceptos todos que se conmueven con la concepción in vitro y sus variantes, las terapias... las pruebas genéticas, la transplantología y la diversa tecnología de sostén de la vida.

(11) Decreto ley 412/58 ratificado por ley 14.467. Ley Penitenciaria nacional.

En su capítulo 2 (arts. 5 a 14) se fija para todos os condenados a pena privativa de la libertad, la progresividad del régimen penitenciario, constando de tres períodos: 1) Observación, 2) Tratamiento, 3) Prueba.

En el art. 1º se lee: "La ejecución de las penas privativas de la libertad tiene por objeto la readaptación social del condenado ...".

(12) Ley 22.278 Régimen Penal de la Minoridad.

El art. 1º párr. 3º faculta al Juez a poner al menor en un lugar adecuado para su mejor estudio, en los casos que se impute un delito a un menor no imputable. El art. 4º establece como requisito para imposición de la pena, junto con la previa declaración de responsabilidad penal y civil si correspondiere y haber cumplido 18 años de edad, que el menor haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no menor a un año (inc. 3º). A su vez, y ya cumplidos esos requisitos, el resultado del tratamiento tutelar se tiene en cuenta, entre otras circunstancias, a los fines de la aplicación - o no - de la sanción, y en su caso la disminución de la pena en la forma prevista para la tentativa.

(13) Ley 23.737 Estupefacientes.

En los arts. 16, 17 y 18 se prevé para diversos supuestos, una medida de seguridad consistente en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, cuando un condenado o imputado dependa física o psíquicamente de estupefacientes. Según el caso, el éxito del tratamiento condiciona la continuidad del juicio o la imposición de pena.El art. 21 prevé una medida de seguridad educativa para el imputado de tenencia de estupefacientes que no depende física o psíquicamente de ellos. Dicha medida, en caso de principiantes y por única vez, sustituye la pena.

(14) Ley 24.316. Probation y Suspensión del Juicio a Prueba.

Ley de excarcelación - denegatoria extraordinaria -. Me parece importante porque se usa mucho y además define, aunque paralelamente, la peligrosidad.

(15) Empleo la expresión modelo médico para referirme al ejercicio de la medicina en la relación médico-paciente, y modelo jurídico para hacerlo en referencia a la actividad litigiosa con este alcance he aquí un cuadro de cotejo de ambos modelos:

Modelo Médico Tradicional Penalista Jurídico

1. Como relación

de conocimiento

1.1. sujetos médico-paciente Demandante-Fiscal

Demandado-Acusado

Tercero Imparcial-Juez

1.2. Gestación de a una entidad sobre un acto pasado

conocimiento que viva y mutante

operan en torno

1.3. Operaciones Secuencia ordenada de actos Trabado el conflicto se

y registros. Exploración. Producen pruebas, se alega

Hermenéutica de signos y sobre ellas y falla el tercero

síntomas. Tratamiento. Evaluac. interpretando reglas.

2. Como ideas morales Ideas de beneficencia mirados Ideales de autonomía desde la medicina (el médico e igualdad de las (el Juez como poder) como tercero imparcial)

3. Supuestos como El médico benefactor poseedor Las partes son iguales y relación de poder de información general y sobre poseen intereses en conflicto el paciente enfermo no posee intereses encontrados con éste.

4. como gestadores de Consecuencias mutantes Consecuencias asociadas al

consecuencias mediante adaptadas a la evolución acto pasado.

decisiones diagnóstica y del tratamiento Medidas cautelares

(prevención. pronóstica) destinadas a asegurar el juicio. Toma de decisiones Tomas de decisiones definitivas

provisionales (cosas juzgadas)

El cotejo de ambos modelos permite vislumbrar apreciables diferencias, pero también significativas coincidencias. Ambos importan tomar decisiones, que gesten consecuencias, en procesos que incluyen una actividad hermenéutica y una secuencia ordenada de pasos sobre las controversias entre los Modelos Médico y Jurídico y el surgimiento de buena parte de los llamados principios bioéticos, ver: Beauchamp, Tom L y McCullogh, Laurence B. Ética Médica.

Las responsabilidades morales de los médicos, Barcelona, Labor 1987. (edición original: Medical Ethics. The Moral Responsabilities of Physicians. Prentice Hall, 1984).

(16) Tal es el caso, por ejemplo del incumplimiento de las condiciones en la probation, o del incumplimiento de las exigencias previstas para suspender el juicio a prueba, o del resultado del tratamiento tutelar, en los menores (que imposición de penas) o de las medidas de seguridad curativas para el drogadependiente, capaces de extinguir un proceso sin condena (ley 23.737 art. 18) con la pena (art. 17) o aplicarse junto a aquella (art. 16).

(17) Ver Norval Morris, p. 16.

(18) Foucault, Michel, op.cit., p. 26.

(19) Soler Sebastián. El elemento político de la fórmula del estado peligroso. En Revista de Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal XXI, nº 121 Enero-febrero 1934.

20) Y es muy importante la discusión de la inferencia realizada y si peso, toda vez que no existe ni en la práctica médica un único modelo inferencial, ni tampoco en el pronóstico de criminalidad. Para la práctica médica se discriminan: tres tipos diversos de inferencia diagnóstica: tradicional, informática e interpretativa. (ver: Lain Entralgo, Pedro. El diagnóstico Médico. Salvat, 1982. Barcelona. ps. 197 y ss.) y Norval Morris indica, refiriéndose a las formas de predicción de comportamiento humano tres tipos anamnésico, categórico e intuitivo (p. 59).

(21) Soler. 8. En realidad es posible que el perito formule el pronóstico de un cierto tipo de acto cuya valoración no efectúa o con la que discrepa. Tal el caso de alguien que predijese que es probable que un sujeto cometa adulterio y considere que el adulterio no debería ser castigado plenamente.

(22) Una tarea llevada a cabo por María Liliana Guido, que confronta ciertos indicadores objetivables de riesgo (población, población con necesidades básicas insatisfechas, con las internaciones de menores (la demanda internativa) en un área geográfica determinada (Para la Provincia de Buenos Aires y por Departamento Judicial). Minoril. Hacia un diagnóstico de la situación. Fundación Judicial Bonaerense, La Plata, octubre de 1993.

(23) Morris, p. 111.

(24) La presión de los medios masivos de comunicación es muy significativo y suele instituir demandas de ... subsiguientes con el señalamiento de "olas delictivas" que frecuentemente no coinciden en los registros estadísticos.

(25) Conf. lain Entralgo. El Diagnóstico Médico, p. 22.

(26) He tomado los hechos del Apéndice de Casos de Principles of Biomedic Ethics de Tom L. beauchamp y James F. Childress. Third Edition, New York, Oxford University Press, 1989, ps. 400 y 401.

Seguridad Pública y Nuevas Tecnologías - Grupo Seletti
 © Copyright R. Seletti, 1997/2005 | www.selettigroup.com.ar

Res Non Verba