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Traducción: TP SILVIA NACIFF
- TENDENCIAS ACTUALES
DEL PROCEDIMIENTO PENAL FRANCÉS
- ¿POR QUÉ Y CÓMO HACER DERECHO PENAL COMPARADO?
- OPORTUNIDAD O LEGALIDAD DE LA ACUSACIÓN APROXIMACIÓN DE ALGUNOS DERECHOS
EUROPEOS
- EL PROCESO EQUITATIVO EN DERECHO PENAL COMPARADO
- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL DERECHO PENAL FRANCÉS, EUROPEO Y COMPARADO
TENDENCIAS ACTUALES
DEL PROCEDIMIENTO PENAL FRANCÉS
La importancia del procedimiento penal no se debe demostrar. A
cualquier persona que deseara visitar una isla desconocida y que quisiera
conocer las instituciones de los habitantes del lugar, tendríamos que
recomendarle la lectura de dos monumentos jurídicos, la Constitución y …
el Código de procedimiento penal.
Dicho esto, señalaremos que
el procedimiento penal es importante, pero debemos decir, también, que
está en constante cambio, especialmente en Francia. Las razones son
múltiples:
• Desarrollo de la criminalidad juvenil en los barrios,
especialmente (robos y violencias ligadas a la droga…);
• Fortalecimiento del derecho europeo, derecho que se impone a los
Estados que componen Europa;
• Frecuentes y rápidos cambios políticos. El procedimiento penal
está ligado a ciertas opciones políticas.
Estudiemos las tendencias actuales tomando como ejemplo los cinco o
seis últimos años y teniendo en cuenta dos aspectos: la organización
judicial y el desarrollo del proceso.
I - LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL
Analizando lo realizado hasta el momento, podemos citar la
importante reforma del juez único (ley del año 1995). Para las
infracciones de gravedad media (delitos), la tradición francesa indicaba
que la sentencia debía ser pronunciada por tres jueces. A partir de 1995,
por razones de celeridad, todos los delitos menores (hasta 5 años de
prisión incurridos) son exclusivamente juzgados por un solo juez.
Citaremos dos instituciones
importantes.
A - Tribunal en Materia Criminal
• Actualmente, la sentencia sobre infracciones graves (crímenes) la
dicta el Tribunal en materia criminal, vale decir, no son susceptibles de
apelación, sólo está previsto un recurso de derecho, llamado recurso de
casación. Contrariamente existen dos instancias de instrucción (primero
ante el juez de instrucción y luego ante la cámara de acusación).
• Este sistema presenta dos
defectos: procedimiento extenso y no conformidad con el derecho europeo
que impone la doble instancia.
• Así surge, en 1995, el Proyecto Toubon (Ministro de Justicia):
los crímenes serían objeto de una sola instancia de instrucción (ante el
Juez de instrucción), pero la sentencia tendría dos instancias (Tribunal
Criminal departamental y luego, si el acusado apela, la segunda instancia
sería ante el Tribunal en Materia Criminal establecido en la Cámara de
Apelaciones).
• Debido al cambio político del año 1997, este proyecto no fue
tenido en cuenta. Sin embargo, el nuevo Ministro de Justicia (la Señora
Guigou) reflexionó sobre el mismo sin llegar a manifestarse hostil al
recurso.
B - El Juez de libertades
• Actualmente, el juez de instrucción instruye (buscando pruebas) y
decide cuando comienza la detención provisoria y decide sobre su
continuidad.
• Este sistema presenta algunas ventajas, como por ejemplo,
conferir a un juez la totalidad del expediente que llega a conocer muy
bien. Sin embargo, es criticado por aquellos que consideran que es una
mezcla ilógica al dar función de juez al órgano que investiga.
• De allí la idea de separar las dos funciones, el juez de
instrucción sólo asegura la búsqueda y la reunión de pruebas mientras que
el contencioso de la detención pertenecería al juez de libertades (o al
juez de la detención). El proyecto ha sido votado en una primera lectura
por la Asamblea Nacional. Pero teniendo en cuenta el cúmulo de tareas del
Parlamento, el nuevo juez no nacerá antes de mediados del año 2000.
II - EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO
El legislador continúa buscando el equilibrio entre dos ideas.
A - Búsqueda de la celeridad
• En primer lugar, por un cierto "estrangulamiento" de nulidades.
Efectivamente, de acuerdo con la ley y con la jurisprudencia, una nulidad
ya comprobada en el transcurso de la instrucción no podrá citada
nuevamente en la etapa de la sentencia.
• Se desarrollan procesos rápidos. Estos procesos fueron creados
especialmente por una ley de 1975 (comparecencia inmediata). Debido a que
se utilizan cada vez con mayor frecuencia una ley de 1996 amplió su uso a
los procesos con menores. Podemos citar también una ley del 26 de junio de
1999 que dio origen a la multa penal: el autor de los hechos es invitado
por el Ministerio Público a pagar una suma de dinero al Tesoro y la acción
pública se extingue.
B - Refuerzo de la defensa
• El abogado aparece en el momento de la detención preventiva. En
el año 1993, podía hacerse presente después de transcurridas veinte horas
de detención preventiva, pero sin poder consultar el expediente. Un
proyecto actual prevé que podría actuar desde el inicio de la detención
preventiva, sin poder consultar el expediente, ni poder asistir al
interrogatorio realizado por la policía.
• A partir de las leyes de1993, se desarrolla el principio de
igualdad de armas. El abogado del detenido puede consultar el expediente
como el acusado y puede reclamar, como él, actos de instrucción.
• Finalmente, la detención preventiva está ampliamente impuesta con
la ley de 1996 inspirada en el derecho europeo, introduce la idea de plazo
razonable y somete la detención a plazos reducidos (6 meses para los
crímenes) salvo que el juez disponga una prórroga.
¿POR QUÉ Y CÓMO HACER DERECHO PENAL COMPARADO?
En primer lugar debemos preguntarnos ¿qué entendemos por derecho
penal comparado? La respuesta es simple: es el estudio de las diferencias
y de las similitudes entre dos (o varios) conjuntos normativos jurídicos
de naturaleza penal. Esta definición, bastante simple, deberá precisarse
en dos aspectos. En primer lugar desde el punto de vista material: se debe
considerar todo el derecho penal como se consideran todas las disciplinas
con respecto a las subdivisiones de la materia (derecho penal general y
especial, procedimiento penal, derecho penitenciario…) o desde el punto de
vista de las fuentes de la materia (la ley, la jurisprudencia, la
costumbre y hasta la doctrina). Seguidamente desde el punto de vista
geográfico: como todo derecho, como todo sistema jurídico implica una base
geográfica con tres clases de territorios, los Estados, el interior de los
Estados (cuando estos son federales) en entidades llamadas provincias,
regiones, cantones… finalmente en el exterior de los Estados, conjuntos
más amplios como, por ejemplo, el territorio correspondiente al Consejo
Europeo. Por lo tanto las comparaciones pueden hacerse entre la Argentina
y Brasil, entre dos provincias argentinas, entre jurisprudencias de la
Corte de los Estados Unidos y de la Corte Europea de los Derechos del
Hombre.
Una definición del derecho penal comparado, nos lleva
inmediatamente a interrogarnos sobre la naturaleza en esta materia. El
debate, muy intenso anteriormente, ya no lo es porque los distintos
autores se pusieron de acuerdo. El derecho penal comparado no es una
disciplina normativa como lo es el Derecho Civil Nacional o el Derecho
Penal Nacional. ¿Es un método de acercamiento entre derechos nacionales
preexistentes? Es una disciplina metodológica.
Y tal vez, justamente a causa de esto es que el derecho penal
comparado sea una disciplina relativamente nueva. Como no es portador de
normas, el derecho penal comparado parecería no ser tan útil como el
derecho penal, el derecho civil, el derecho comercial… que existen desde
la Antigüedad. En efecto recién a partir del Siglo XVIII aparecen los
primeros esbozos de derecho penal comparado, con Montesquieu en su obra El
espíritu de las leyes (1748). A partir del año 1830, el movimiento se
acelera con las escuelas alemana (especialmente (FEUERBACH) y francesa (ORTOLAN
y ROSSI). En el siglo XX, el derecho penal comparado alcanza su plenitud a
través de sociedades científicas internacionales como la Asociación
internacional de derecho penal y la Fundación Internacional penal y
penitenciaria, institutos y organismos de investigación ya sean nacionales
como (Max Planck Institut en Fribourg, Alemania) o internacionales
(Consejo de Europa).
El hoy rápido desarrollo del derecho penal comparado, se explica
por algunas razones y permite el nacimiento de métodos.
- LAS RAZONES PARA HACER DERECHO PENAL COMPARADO
En primer lugar, podemos dudar a cerca de la necesidad de realizar
estudios comparativos en derecho penal. El derecho penal es esencialmente
nacional, más que el derecho de las obligaciones o que el derecho bancario
que, por necesidades evidentes, es más o menos similar en todos lados.
Contrariamente, el derecho penal, un poco como el derecho de familia, es
el fruto de una cultura determinada, de una filosofía y de una moral
determinadas, y no solamente de elementos económicos. El interés del
Derecho Penal Comparado es determinar un corpus de principios comunes a
los distintos derechos. Por lo tanto, si razonamos de esta manera, el
derecho penal comparado no presenta ningún interés.
Durante mucho tiempo, los autores razonaron de esta forma y hace
unos cincuenta años, GUTTERIDGE, que estaba a favor de los estudios de
derecho penal comparado debió realizar largas exposiciones para justificar
esta disciplina. Lo vemos claramente al leer su Introduction à la méthode
comparative (Introducción al método comparativo, traducción francesa de
1953).
El autor inglés tenía razón. Nadie pone en duda el interés que
despiertan actualmente los estudios penales comparativos.
A - Como primera medida es necesario observar que los sistemas
nacionales están actualmente más cerca unos de otros. Un fenómeno de
globalización que comprende la forma de vestirse, de comer, de pensar…pero
que afecta también al derecho penal. Por efecto de las convenciones
internacionales, de la ONU o regionales (Consejo Europeo, por ejemplo),
alcanzadas por el aumento del crimen, los derechos se acercan. Estas
convenciones contienen, efectivamente, reglas de fondo o de procedimiento
que los Estados signatarios están invitados (y hasta obligados) a integrar
a su propia legislación. Por ejemplo, la Convención de Viena de diciembre
de 1988 que en materia de estupefacientes contiene una disposición sobre
las entregas supervisadas, adoptadas por muchos Estados.
B - Debido al hecho de esos acercamientos entre los derechos,
buscamos razones para hacer derecho penal comparado. Encontramos tres,
todas de naturaleza práctica:
En primer lugar, el derecho penal comparado puede revelarse
necesario como aplicación de un derecho nacional. Conocemos esta regla
frecuente en los Códigos, según la cual el juez sólo puede penar una
infracción cometida en el extranjero si el hecho es condenado en los dos
países (comisión y acusación). Esto obliga evidentemente al juez acusador
a verificar si el hecho puede incriminarse de la misma forma en el país en
que se cometió.
En segundo lugar, el derecho penal comparado permite enriquecer los
derechos nacionales, el derecho del vecino da ideas al legislador de un
país. Saleilles veía, en los primeros años de siglo XX, en el derecho
comparado (en general) un medio de política legislativa, una técnica de
inspiración. El trabajo de interés general, introducido en Francia en el
año 1983, tuvo su origen en los community services orders ingleses. La
probation del Código Penal argentino se inspira en el modelo anglosajón,
etc… Actualmente, en muchos países, toda comisión de reforma penal recurre
a estudios de derecho penal comparado. Los fallos de algunas Cortes
Supremas, como la de Canadá, citan precedentes de la Cámara de los Lores
inglesa.
En tercer lugar, a fuerza de permitir importar normas, el derecho
penal comparado armoniza, sin llegar a unificar, acercamientos que hacen
que sistemas diferentes sean compatibles.
De allí el interés de una determinación de los métodos utilizados
en derecho penal comparado.
LOS MÉTODOS UTILIZADOS EN DERECHO PENAL COMPARADO
El comparatista debe ante todo reunir los materiales: leyes, fallos
de jurisprudencia, monografías, etc. y además el penalista debe
comportarse como un verdadero comparatista. En ese punto aparece la
especificidad penal, en su estado ulterior, el de la explotación de los
materiales: el comparatista en derecho penal debe ser cauteloso y utilizar
ciertos procedimientos.
A - El investigador debe ser precavido en tres puntos.
Primero: conocimiento del estado de la criminalidad. Efectivamente,
sólo la forma y el volumen de la criminalidad explican ciertas
incriminaciones y ciertos tipos de procedimiento. Así, la aparición de
pequeños traficantes de droga, que la venden para alimentar su consumo
personal (los "abastecedores") llevaron al legislador francés, en 1986, a
crear un delito de pequeño tráfico, diferente del tráfico "ordinario" ()
realizado con fines de lucro y con una pena mayor que el simple acto de
"común". La multiplicación de cheques sin provisión de fondos condujo, en
muchos países, a despenalizar ese delito, el banquero asegura el cobro de
los cheques. La violencia en los estadios llevó a algunos legisladores a
instaurar procedimientos rápidos con decisiones tomadas in situ (Países
Bajos).
Segundo: no debe ignorar las prácticas. Francia conoce la famosa
práctica de la conversión en procedimiento correccional que cuando el
perjuicio no es tan grave y algunas circunstancias son favorables, los
jueces de instrucción tratan como delitos hechos que, de acuerdo con el
Código, son crímenes. Evitamos la intervención del Ministerio Fiscal cuyo
procedimiento es complejo y el funcionamiento oneroso. Por lo tanto una
comparación que se limite a la ley sería incompleta.
Tercero: los términos. Existen los falsos amigos. El expediente
preliminar francés nada tiene que ver con el expediente preliminar inglés
(preliminary enquiry inglesa): el primero se lleva a acabo antes de la
acusación y sirve para esclarecer al tribunal a cerca de la posibilidad de
promover, la segunda tiene lugar después de la acusación y sirve para
apreciar si los cargos son suficientes para llegar a la jurisdicción de
fondo. Además hay conceptos imposibles de traducir: el juez de instrucción
de Europa Continental o de algunos derechos de América latina no puede
equipararse con su similar del common law y el hecho de traducir ese
término en investigting magistrate no nos permite comprender la función de
ese magistrado. Hay además conceptos muy próximos, pero no idénticos: la
estafa francesa supone en principio maniobras fraudulentas, pero se
conforma con un perjuicio eventual mientras que la estafa alemana (Gaunerie)
existe con el sólo hecho de comprobarse una mentira, aún sin maniobras
pero que suponga un daño real.
B - ¿Cuáles son los procedimientos que se pueden utilizar para
llevar a cabo una comparación? Dos grandes instrumentos han sido
utilizados por el rumano CONSTANTINESCO que era civilista, no penalista.
El primer método es el de los elementos determinantes. Esos
elementos caracterizan un sistema que le da originalidad: son, en suma,
ideas que repercuten en todo el derecho. Podemos considerar que en derecho
penal constituyen elementos determinantes la legalidad, la concepción
inquisitoria o acusatoria; no son determinantes la crossexamination, la
idéntica represión del coautor y del cómplice, los plazos para apelar…En
una palabra, la comparación debe centrarse en los elementos determinantes
y en principio sólo en ellos.
El segundo método es el de la equivalencia de las instituciones:
existen instituciones jurídicas distintas de un derecho al otro, pero que
juegan el mismo rol. Veamos un ejemplo para la acusación, Francia adopta
el sistema de la oportunidad de manera tal que si los hechos son menores y
no causan ningún perjuicio, el Ministerio fiscal no acusa. Por el
contrario, Rusia es legalista, lo que obliga al Ministerio fiscal a acusar
en todos los casos, regla sin embargo atemperada por el principio de fondo
que el delito no existe si el perjuicio es menor. Llegamos así al mismo
resultado en los dos países, ya sea por vía de procedimiento (Francia) o
por vía de fondo (Rusia).
El derecho penal comparado es una disciplina plena de trampas.
Pero, si somos cuidadosos, es una disciplina apasionante y que puede
aportar mucho, incluyendo, por supuesto la práctica.
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OPORTUNIDAD O LEGALIDAD DE LA ACUSACIÓN APROXIMACIÓN DE ALGUNOS
DERECHOS EUROPEOS
En este principio existen dos sistemas: el de la oportunidad de al
acusación y el de la legalidad de la acusación. El primero significa que
el querellante es dueño de la acusación: puede voluntariamente acusar o no
(en este caso, se archiva sin más trámite). Una variante consiste en
conceder al acusador el "derecho de desistimiento": luego de haber
acusado, puede suspender la acusación. El segundo sistema significa que el
acusador puede comenzar con el proceso. Aparece un punto en común en los
dos sistemas: si la acusación es imposible por un motivo de hecho (autor
desconocido) o de derecho (prescripción, amnistía…), no tiene lugar, aún
cuando el legislador haya optado por la legalidad.
El debate sobre cuál es el mejor sistema es antiguo y recurrente.
La oportunidad en sí misma evita el compromiso de la máquina judicial ya
que siempre es necesaria una cierta individualización. La igualdad, por su
lado, respeta el principio de igualdad de todos ante la ley penal.
Al estudiar los derechos positivos de algunos países europeos,
descubrimos una oposición de principio pero también de claros
acercamientos.
I - OPOSICIÓN DE PRINCIPIO
En Europa, los dos sistemas están representados casi de igual
manera.
A - Legislaciones de sistemas legalistas
Son legalistas España, Italia, Suiza (al menos los cantones
alemanes, que son mayoría), Grecia, Suecia, Alemania y Europa del este.
Ilustraremos con algunos ejemplos.
1. Alemania es el país por excelencia del legalismo. El § 152 del
C.P.P establece el principio de obligación de acusar que tiene el
querellante (que, por regla general es el Ministerio Público y sólo él).
Dicho principio se ve reforzado por la acción subsidiaria: la víctima al
tomar conocimiento de que el Ministerio Público omitió acusar puede, por
sí misma, comenzar la acusación presentando una denuncia ante un juez,
éste estudiará si las pruebas permiten llevarla a cabo. La víctima no
busca la reparación de su perjuicio pero sí una reparación psicológica.
2. En España, según el artículo 100 del C.P.P. (Ley de
Enjuiciamiento criminal) que dice "de cualquier delito nace una acción
para castigar al culpable". Y la jurisprudencia aplica la regla aunque
esté vigente una ley de despenalización. El principio legalista, en
España, se basa en el artículo 14 de la Constitución según el cual "los
españoles son iguales ante la ley".
3. Cualquiera sea el derecho considerado, siempre se presenta un
problema. En el momento en que el Ministerio Público debe decidir, los
elementos de prueba que se desprendan de las actas que le presentan son, a
menudo, vagas. Por lo tanto el Ministerio Público está obligado a llevar a
cabo una primer indagatoria para clarificar los hechos. Generalmente, las
pruebas presentadas en el transcurso de dicha indagatoria no tienen ningún
valor probatorio, salvo la documentación probatoria.
B - Legislaciones de sistemas oportunistas
En una cierta medida, los cantones suizos francófonos, Francia,
Bélgica, los Países Bajos, Luxemburgo, Inglaterra, Irlanda, Dinamarca,
Noruega, Portugal, tienen sistemas oportunistas.
1. Francia es el país por excelencia del oportunismo. De acuerdo
con el artículo 40 del C.P.P., "el Procurador General recibe las querellas
y denuncias y considera el curso que se le darán". De ese texto, algo
hermético, los fiscales han sacado el principio oportunista. Bajo el
Imperio del Antiguo Código (de 1808), ya se admitía ese principio. Por el
contrario, el derecho revolucionario había consagrado el legalismo por
temor a la arbitrariedad de los magistrados.
2. El oportunismo presenta diversas cuestiones de orden general.
a) ¿En qué casos el Ministerio Público decide no acusar? Lo más
común es que los textos no prevean nada. Los fiscales consideran la
modicidad del perjuicio, el arrepentimiento sincero del delincuente y su
condición económica, si abona los daños causados, ¡el perdón de la
víctima!, etc. En algunos países, existen circulares que enumeran estos
casos (Inglaterra, por ejemplo).
A veces, la ley presenta restricciones a la libertad de acción del
Ministerio Público. Podemos citar la "caución" inglesa que consiste en el
hecho de que el policía advierte al delincuente de que no será acusado
siempre que no reincida en determinado delito. También podemos citar en el
derecho francés los artículos 41-1 y 41-2 del C.P.P. que prevén la
mediación (si el delincuente no accede a reparar los daños, será acusado)
y la composición penal (ante una posible acusación el delincuente se
obliga a abonar al Estado una determinada suma de dinero).
b) Una vez iniciada la acusación ¿es irrevocable? En general lo es.
El delincuente luego la intervención de un juez no podrá declararlo
incompetente. Excepcionalmente, ocurre exactamente lo contrario, podemos
citar como ejemplos: Inglaterra. Luego de que la policía acusa, el Crown
Prosecution Service, una especie de Ministerio Público a la inglesa, se
puede suspender la acusación si el Ministerio considera que no ha sido
impuesta por el orden público o que las pruebas son muy débiles.
c) Si el acusador no inició la acusación ¿puede cambiar de parecer?
En general respondemos si ya que la decisión de archivar una causa no es
un acto jurisdiccional, sólo una decisión administrativa siempre
revocable, por ejemplo en el caso de aparición de hechos nuevos. Cuando no
se pueda justificar la indulgencia de que valió el acusador.
d) La libertad del querellante, a veces, limitada por la necesidad
de una denuncia de la víctima o de la autorización de una autoridad: así
en Inglaterra para ciertos delitos graves, es necesaria la autorización
del director of public prosecution (jefe del Crown prosecution service).
II - ACERCAMIENTOS PRÁCTICOS
Por un doble movimiento, el sistema legalista se flexibiliza
mientras que el sistema oportunista se torna más rígido.
A - Rigidez del sistema oportunista
La rigidez comprende tres aspectos.
1. En los derechos que lo prevén (Francia, Inglaterra), la víctima
puede constituirse en particular damnificado. De esta manera, la víctima
hace un doble juego, comienza la acción civil (en reparación de su
perjuicio) y, evita la abstención del Ministerio Público, la víctima
inicia comienza la acción pública.
Ese sistema es algo distinto del de la acción popular en
Inglaterra: en cuando la policía no acusa, la víctima (y cualquier otro
ciudadano) puede iniciar la acusación, lo que de hecho resulta raro.
2. El juez puede también, en ciertas circunstancias, iniciar la
acusación.
a) En los Países Bajos, de acuerdo con el artículo 12 del C.P.P.,
en caso de que el Ministerio Público, ordene archivarlo, la víctima
(llamada "interesado directo") se presenta ante la Cámara de Apelaciones
que puede escucharlo, de igual modo puede presentarse el Ministerio
Público (igualdad de armas). La Cámara puede ordenar al Ministerio Público
iniciar la acusación. Pues, a diferencia de la que ocurre en Francia y en
Bélgica, la víctima no puede por sí desencadenar la acusación: debe, en
efecto, utilizar el filtro de la Cámara de Apelaciones.
b) En Francia y en Bélgica, el juez de la audiencia es competente
en los delitos de audiencia (amenazas, violencias…) y juzgarlos sin
levantar la sesión.
3. Existe, finalmente, un orden superior: en Francia, el Procurador
general y el Ministro de Justicia pueden dar la orden de acusar (art. 36
del C.P.P.), Pero si el Procurador no quiere obedecer, nadie podrá ocupar
su lugar en la acusación (hablamos del poder propio que tienen los
Procuradores). Dicha regla se discute actualmente en nombre de la división
de los poderes ejecutivo y judicial.
B - Flexibilidad del sistema legalista
1. En textos recientes se ha "sacado ventaja" del automatismo de la
acusación. Citaremos el caso de Alemania en donde la oportunidad concierne
las "nimiedades" (pero siempre necesitamos el acuerdo del juez), en lo que
respecta a los delitos cometidos por menores (no hay necesidad del acuerdo
del juez); de igual modo existe en Alemania, la posibilidad del archivo
bajo condición (art. 153-a C.P.P.) (con consentimiento del juez), la ley
prevé la ejecución de ciertas prestaciones llevadas a cabo por el
delincuente tales como pago de daños y perjuicios a la víctima o de dinero
abonado al Estado.
2. En Italia, luego de la acusación (que, recordemos, es
obligatoria), el delincuente, en caso de contravención, puede ante el juez
pagar una suma de dinero igual a la tercera parte del máximo de la multa.
Hay, entonces, "extinción de la infracción" (art. 162 C.P.).
Para concluir, diremos que notamos un acercamiento entre los dos
sistemas y que ese acercamiento tiene una tendencia a desarrollarse hoy.
EL PROCESO EQUITATIVO EN
DERECHO PENAL COMPARADO
El artículo 6 de la Convención europea de los derechos del hombre
(en adelante Conv. E.D.H.) consagra la idea de proceso equitativo que nos
lleva inmediatamente a hacer tres observaciones.
1 - ¿Qué se debe entender por proceso equitativo? La palabra
equitativo no se encuentra definida en el artículo 6 que se limita a
enumerar derechos que se suman a la idea de un proceso equitativo. Ese
concepto evoca el fait trial anglosajón, le due process of law
norteamericano, los principios de justicia fundamental de la Carta
Canadiense, la buena justicia. En esos fallos, la Corte Europea de los
Derechos del Hombre (en adelante Corte E.D.H) indica que es "el derecho
que tiene una parte para presentar su causa en las condiciones que no la
dejen en una posición de desventaja en relación con su adversario". El
artículo 6 de la Conv. E.D.H enumera entre los elementos del proceso
equitativo al tribunal imparcial, el proceso contradictorio, público y
celebrado en un plazo razonable, presunción de inocencia, el derecho del
acusado para citar testigos…, elementos que encontramos en los artículos 1
y 2 del Código de Procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires de
1998.
2 - ¿Cuál el ámbito del principio de equidad? Dicho principio se
aplica en todas las instancias civiles, administrativas, disciplinarias y,
evidentemente, penales. El artículo 6 de la Conv. E.D.H habla de "toda
acusación en materia penal". La "materia penal" sale del marco
estrictamente penal, incluyendo las sanciones disciplinarias cuando no
revisten gravedad: el interés de incluir ciertos asuntos disciplinarios (a
pesar del silencio del artículo 6) en materia penal consiste en aplicar el
artículo 6 y el conjunto de derechos que contiene (asunto Engel c/ Países
Bajos, 1976) en el que un militar holandés sufrió un arresto riguroso. En
lo que respecta a "la acusación" diremos que esta palabra tiene un sentido
autónomo, la Corte E.D.H. ve allí cualquier notificación incriminatoria
por haber cometido una infracción. No se trata entonces de la acusación en
el sentido de ciertos derechos internos (como el auto de procesamiento,
apelación de la sentencia…).
3 - Finalmente debemos señalar la importancia del principio de
equidad y esta importancia aparece en dos aspectos. En primer lugar, los
Estados tienen una libertad reducida frente al artículo 6 porque ese texto
está muy detallado, más reducida que frente a otros artículos como el
artículo 8 sobre la intimidad de la vida privada, por ejemplo.
Seguidamente, el artículo 6 determina no sólo el procedimiento sino
también (y en un primer lugar) la organización judicial.
I - LA EQUIDAD EN LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL
De acuerdo con el artículo 6 § 1 de la Conv. E.D.H., "cualquier
persona tiene derecho a un tribunal independiente e imparcial determinado
por la ley". Así, cualquier ciudadano tiene derecho a un tribunal y a un
tribunal adecuado (o calificado).
A. DERECHO A UN TRIBUNAL
Ese derecho es, ante todo, el derecho a someter un asunto a un
tribunal: es el derecho a un juez. Citaremos el fallo Golder c. Reino
Unido (1975): un detenido inglés es difamado por un guardia de la prisión;
quiere perseguirlo aplicando el reglamento penitenciario, solicita al
Ministro del Interior autorización para consultar con un abogado. El
Ministro le niega esa posibilidad. El Reino Unido es condenado por la
Corte E.D.H. porque todo ciudadano, aún si su causa no fuera perfecta,
tiene derecho a someterse a un tribunal. Incluyendo como consecuencia el
derecho a un recurso y a ayuda judicial.
Existe, sin embargo, un límite: en efecto, no hay recurso para las
infracciones menores (Protocolo 7, artículo 2, que completa el artículo 6
de la Conv. E.D.H.).
B - DERECHO A UN TRIBUNAL ADECUADO
El artículo 6 habla de un tribunal independiente e imparcial.
1 - La independencia se estima con respecto al ejecutivo. La Corte
E.D.H. determina la forma en que se designan los jueces y la duración de
su mandato, así como la existencia de una presión externa. La
jurisprudencia está dividida: por un lado, un nombramiento de por vida es
posible y por el otro, la presencia de militares no lo es ya que dependen
del ejecutivo.
2 - La imparcialidad del tribunal se estima con respecto a las
partes. No se requiere que el juez haga intervenir a los presuntos
culpables (si los hubiere): el juez debe ser una "máquina de juzgar". El
problema se presenta en tres casos:
- Apreciación negativa de un magistrado que haya conocido el
asunto: un presidente de jurisdicción, antes de deliberar, había
calificado el sistema de defensa del detenido como "mentiroso, indigno…".
- Riesgo de presión sobre un órgano de juzgamiento. Citaremos el
asunto Borgers c. Bélgica (1991): el Ministerio Público antes asistía a
las deliberaciones de la Corte de Casación. De acuerdo con la decisión de
la Corte E.D.H., tenía acceso a la imparcialidad. El derecho belga tuvo
que cambiar.
- División de las funciones judiciales, el problema se presenta con
respecto del magistrado que ocupa sucesivamente varias funciones en el
mismo asunto (persecución y sentencia, instrucción y sentencia, por
ejemplo). La Corte E.D.H. evolucionó. En una primer etapa, aplicó
rigurosamente el principio separatista. Era la concepción objetiva que
consistía en preguntarse si el magistrado ofrecía garantías suficientes
para disipar cualquier duda. Hoy, estamos en presencia de una aplicación
más flexible del separatismo, subjetiva: es necesario determinar lo que el
juez pensaba en sus fueros íntimos y, por ejemplo, el juez habiendo
detenido provisoriamente al sospechoso, puede participar en la sentencia
de fondo (asunto Hauschildt c Dinamarca, 1989 y Nortier c. Países Bajos,
1993 en los que el Juez de Menores detuvo provisoriamente a un menor y
pudo juzgarlo inmediatamente). A decir verdad, la segunda tendencia es
mejor para la administración de la justicia pero conduce a una casuística
dudosa.
II - LA EQUIDAD EN LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO
El artículo 6 de la Conv. E.D.H. constituye una verdadera carta de
procedimiento de los derechos del hombre, ya sea que se trate de la
búsqueda de la prueba o del desarrollo de la instancia.
A - LA INVESTIGACIÓN DE LA PRUEBA
La cuestión está dominada por el principio de la presunción de
inocencia al que se suma un cierto número de prerrogativas acordadas a la
defensa.
1 - La presunción de inocencia se encuentra consagrada en el
artículo 6 § 2 que dice así:
"Toda persona acusada de
una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente probada".
La presunción de inocencia supone una acusación en materia penal.
Permanece durante todo el curso del proceso, aún durante el
ejercicio de vías de recursos y, llegado el caso, durante el proceso
prolongado por efecto de una vía efectivamente ejercida. En consecuencia,
todas las autoridades judiciales y administrativas deben mantener esta
presunción tal como lo muestra el fallo Allenet de Ribemont c. Francia
(1995). El Ministro del Interior presentó en televisión a un individuo
como el autor del asesinato de un político. Luego de tres años de
procedimiento con detención, fue sobreseído. La Corte E.D.H. condenó a
Francia por haber violado el principio de presunción de inocencia y obligó
a pagar una indemnización importante al Sr. Ribemont. Otra consecuencia:
el acusado no está obligado a declarar contra sí mismo. Sin dudas, esta
regla no está consagrada en el artículo 6. Pero consideramos que
implícitamente se encuentra en el concepto de proceso equitativo. La Corte
E.D.H., confirmando esta regla, admite que el juez puede sacar
conclusiones del silencio del acusado ya que existen cargos importantes
contra él (asunto Murray c. Reino Unido, 1996).
Sin embargo, la Corte E.D.H. admite que existen límites con
respecto a la presunción: todo derecho, dice, comporta presunciones de
hecho y de derecho que son lícitas si son moderadas y si la prueba en
contrario puede asegurarse al acusado (asunto Salabiaku c. Francia, 1998).
2 - El artículo 6 § 3 enumera una serie de prerrogativas a favor de
la defensa. Observaremos, en primer lugar, que la enumeración no está
limitada ("todo acusado tiene derecho principalmente…"). ¿Cuáles son esas
prerrogativas?
- En primer lugar es "el derecho que tiene el acusado de conocer su
acusación" (art. 6 § 3- a). Esta disposición presenta una dificultad: ¿el
abogado del acusado o el mismo acusado pueden tomar conocimiento del
expediente? Según la Corte E.D.H., se pueden aplicar dos principios. En un
sentido estricto, cuando el procedimiento es en una primera etapa
administrativa y luego judicial, basta con que el abogado comparezca en la
segunda etapa (porque la Corte E.D.H. considera la regularidad del
procedimiento en su conjunto). En un sentido amplio, si el acusado no
tiene un abogado, puede él mismo consultar el expediente (asunto Foucher
c. Francia, 1997): esta solución se aplica por la regla de igualdad de
armas. Ahora bien, el Ministerio Público podía ver el expediente y el
acusado no.
- Seguidamente es "el derecho de recibir beneficios con ciertas
facilidades" (art. 6 § 3- b), expresión vaga que permite muchas cosas y
que incluye, por ejemplo, el caso del acusado que no ha podido consultar
con un abogado.
- Es además "el derecho de
asumir su propia defensa o con la asistencia de un consejero" (art. 6 § 3-
c). De acuerdo con el fallo Murray (1996) antes citado, el acusado tiene
derecho a un abogado desde las primeras instancias del proceso, salvo
restricciones por razones valederas.
- Es por otra parte "el derecho de interrogar o de hacer interrogar
a los testigos de cargo y obtener la comparecencia de testigos de descargo
en las mismas condiciones que los testigos de cargo" (art. 6 § 3- d). Se
presenta una gran dificultad para los testigos anónimos: la Corte E.D.H.
admite que el juez pueda fundar su decisión basándose en testimonios si
los testigos fueron interrogados antes de la audiencia (interrogatorio
llevado a cabo por un magistrado que haya podido apreciar su credibilidad)
y siempre que existan otras pruebas (asunto Doorson c. Países Bajos, 1996
y Van Mechelen c. Países Bajos, 1997)
- Es finalmente el derecho que tiene el acusado de hacerse asistir
por un intérprete si no conoce la lengua del proceso (art. 6 § 3- e).
B - EL DESARROLLO DE LA INSTANCIA
Debemos señalar dos principios.
- Primero, el principio de publicidad, afirmado en el artículo 6 §
1. Pero es un principio limitado a la audiencia. No se aplica ni más
arriba (la información y la instrucción son secretas) ni más abajo (el
procedimiento ante la Corte de Casación es secreta).
- Segundo, el principio de celeridad. Según el artículo 6 § 1, la
causa debe ser oída "en un plazo razonable". Muchos Estados europeos
fueron condenados por la Corte E.D.H. por una excesiva lentitud. ¿Cuáles
son los criterios considerados por la Corte E.D.H. para decidir que el
procedimiento fue demasiado lento? Tres criterios se desprenden: el de la
complejidad del asunto (nombre de las partes, complejidad de los hechos…),
el del comportamiento del requirente (que, si no quiere cooperar no debe
entorpecer el curso de los acontecimientos, por ejemplo, huyendo),
finalmente, el de la actitud de las autoridades judiciales (el cúmulo de
audiencias no puede justificar el retardo porque los Estados deben
adaptarse).
Para concluir, haremos tres consideraciones.
- Primeramente si el proceso no fue equitativo, la sanción de la
Corte E.D.H. no es la nulidad del proceso (la Corte E.D.H. no es una Corte
Suprema), sino solamente una condena al Estado que está en falta, una
"satisfacción equitativa" para la víctima.
- Seguidamente, podemos considerar en la jurisprudencia de la Corte
E.D.H. un gran rigor en los principios y una gran flexibilidad en la
aplicación.
- Finalmente, interpretando a la Conv. E.D.H., la Corte E.D.H.
podemos presentar los principios rectores de un proceso penal europeo.
Pero no se debe esperar un Código europeo de procedimiento penal. Los
europeos no pueden - a nuestro criterio - esperar principios rectores que
aseguren el equilibrio entre los derechos del perseguidor y del acusado y
que impliquen un acercamiento entre inquisición y acusación. La
consagración de esos principios rectores conocidos están ampliamente
conocidos por los derechos nacionales que se acercan. Sólo contamos con
las reformas legislativas que derivan en una decisión de condenas
pronunciadas por la Corte E.D.H.
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL DERECHO PENAL FRANCÉS, EUROPEO Y
COMPARADO
¿Ante todo, qué es la presunción de inocencia? Es el derecho que
tiene una persona sospechada o procesada, de ser considerada inocente
hasta tanto la condena no sea definitiva. De esto se desprende que a pesar
de una condena en primera instancia, el detenido es inocente por lo menos
durante el tiempo acordado para recurrir y en caso de recurrir, hasta la
sentencia definitiva.
La presunción de inocencia es la expresión de un derecho penal
liberal. En efecto, se la desconoce totalmente en los sistemas
autoritarios (como en la Rusia de Stalin) y es también desconocida por los
Positivistas italianos de los años 1890 que la limitaban a los
delincuentes primarios. Aparece por primera vez en la Declaración francesa
de los Derechos del Hombre de agosto de 1789. En ese texto, se reafirman
los derechos del individuo frente al Estado como el derecho a la
seguridad, a la libertad de opinión, a la propiedad y… a la presunción de
inocencia.
El gran problema para los penalistas es saber si la presunción de
inocencia debe ser absoluta. La respuesta es negativa debido a la
necesidad de represión. A decir verdad, la presunción es un principio de
aplicación gradual.
I - PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La presunción de inocencia se reafirma en los derechos nacionales y
en los textos internacionales.
A - DERECHOS NACIONALES
- A menudo, las Constituciones, especialmente las más recientes,
sostienen, sin ambigüedad, este principio. Recordaremos que las
Constituciones más nuevas consagran varios principios que interesan al
derecho penal y al procedimiento penal. Como ejemplo, citaremos la Carta
Canadiense de 1982 sobre derechos y libertades la que tiene valor
constitucional y dice: "Todo inculpado tiene derecho… de ser presumido
inocente hasta tanto no sea declarado culpable, conforme a la ley, por un
tribunal independiente e imparcial como resultado de un proceso público y
equitativo (art. 11).
- Frecuentemente, los Códigos de procedimiento penal consagran una
disposición a la presunción de inocencia, tanto al referirse a la prueba
como ab initio, en el desarrollo de los principios rectores del proceso.
- Francia ocupa una posición particular puesto que la presunción de
inocencia no figura ni en la Constitución de 1958 ni en el Código de
Procedimiento penal. Pero la presunción pertenece al derecho positivo. En
primer lugar porque la Corte de Casación afirma expresamente la presunción
y en segundo lugar por otras dos razones. La primera, la presunción se
inscribe en la Declaración de 1789, antes mencionada, que según la
jurisprudencia del Consejo Constitucional, forma parte del "bloque
constitucional"; dicho "bloque" comprende no solamente la misma
Constitución, sino también su preámbulo que remite a la Declaración de
1789. En segundo lugar, la presunción se afirma en la Convención Europea
de los Derechos del Hombre (de 1950) que, como tratado internacional
ratificado por el legislador, forma parte del derecho positivo y tiene el
mismo valor supra legislativo.
B - TEXTOS SUPRANACIONALES
- El artículo 6 de la Convención europea, citada anteriormente,
está redactado como sigue: "Toda persona acusada de infracción se presume
inocente hasta que su culpabilidad se establezca legalmente". Este texto
apela a dos precisiones: la presunción sólo aparece si la condena no es
definitiva y si el proceso resulta irregular.
- De igual modo, otros textos hablan de presunción: el Pacto de las
Naciones Unidas de 1967, la Carta Africana de los Derechos y Libertades,
la Carta Americana (llamada Pacto de San José de Costa Rica, art.8 § 2).
II - APLICACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Señalemos que en la presunción de inocencia no solamente es
importante la prueba sino también la carga de la prueba.
A - LA CARGA DE LA PRUEBA
- El principio es evidente, corresponde al acusador aportar las
pruebas de culpabilidad. Y en todos los derechos, debe probar la
materialidad (un acto prohibido fue cometido y cometido por el procesado,
lo que presenta el problema de causalidad) y debe probar la culpabilidad.
-Pero hay excepciones que se presentan de igual forma en los
distintos derechos. Más exactamente, existen ciertos tipos de presunciones
de culpabilidad que exigen que el inculpado, si quiere ser absuelto,
entregue las pruebas.
- Por ejemplo, para algunos delitos, desde el momento en que el
Ministerio Público prueba un hecho, hay presunción de responsabilidad: así
en derecho inglés (Sexuel offences Act 1975) y en derecho francés (art.
225-6 Código Penal), constituye un caso de proxenetismo el hecho de que un
hombre viva habitualmente con una prostituta y no pueda justificar los
recursos que ae corresponden con su tren de vida. El derecho francés en el
artículo 222-39-1 del Código Penal transpone esta regla al tráfico de
droga: cuando se mantienen relaciones habituales con un traficante de
drogas y no se puede justificar de donde provienen los recursos para
llevar un determinado tren de vida, está penado.
Además, la demencia y el apremio deberán ser probados por el
acusado: se trata en efecto de situaciones particulares que sólo el
acusado podrá demostrar.
B - OTROS SECTORES DE DERECHO
Es útil indicar algunas reglas de derecho gobernadas por la
presunción.
- La detención provisoria es sin duda posible, pero debido a la
presunción los textos la convierten en excepcional (caso, duración,
indemnización luego de un sobreseimiento).
- Contra una condena, los recursos son siempre posibles porque es
necesario observar el error judicial para que no se burle la presunción.
Existe un problema con los asuntos más graves, a menudo no hay apelación
posible (solamente un recurso en casación). Así en Francia, contra las
decisiones de los tribunales penales (que deciden en materia criminal), no
hay apelación y el anteproyecto de ley del año 1996 que tenía prevista la
apelación fue abandonado. En Italia, en cambio, existe la apelación en los
tribunales penales.
- Es necesario, también, desconfiar de la prensa que, desde el
momento del arresto presenta a las personas como culpables. Para luchar
contra esta fastidiosa tendencia, los legisladores previeron distintas
instancias: creación del delito de comptempt of court en Inglaterra. En
Francia, un acusado puede solicitar un comunicado de prensa informando su
sobreseimiento.
- A partir del inicio de la investigación y cuando la presunción es
plena, las declaraciones intempestivas de los magistrados o ministros no
deben permitirse. El artículo 11 del Código Francés de procedimiento penal
prevé que toda persona que intervenga en la indagatoria y en la
instrucción está obligada a mantener el secreto, bajo sanción penal. En
1995, Francia resultó condenada por la Corte Europea de los Derechos del
Hombre (asunto de Ribemont) cuando el Ministro presentó por televisión al
detenido como si fuese culpable.
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